dimanche 7 juin 2009

divorce en France: la prestation compensatoire


La France n'a jamais été aussi loin que les Etats-Unis dans l'égalitarisme entre époux. Il faut dire que le régime légal, de communauté d'acquêts pemet un partage égalitaire des biens indépendamment des circonstances du divorce. En effet, le divorce met fin au mariage : il convient dès lors de liquider le régime matrimonial, ceci implique que chaque époux perçoit ses droits dans la communauté, soit dans le régime légal la moitié de ce qui a été acquis. Mais quid si les époux ont adopté un régime de séparation des biens? Ont-ils droit comme aux Etats-Unis à un partage équitable des biens acquis pendant le mariage ?

Pendant longtemps, la jurisprudence s'est contentée de considérer que le divorce n'avait aucune influence sur le régime matrimonial des époux et qu'aucune liquidation des « biens maritaux » ne pouvait avoir lieu car chaque époux est propriétaire personnellement des biens inscrits à son nom. Le système était totalement verrouillé par deux dispositions techniques qui empêchaient en pratique les transferts patrimoniaux pendant le mariage :

-l'article 1096 du Code civil selon lequel « toutes donations faites entre époux de biens présents ou de biens à venir faite entre époux sera toujours révocable ».

-l'article 1099 du Code civil selon lequel « Toute donation, ou déguisée ou faites à personnes interposés sera nulle »

En d'autres termes, pour les régimes de séparation des biens, non seulement le partage des biens était réglé par le titre de propriété mais l'épouse qui collaborait au foyer ne pouvait pas se faire consentir de donation : la loi, qui protégeait le mari, lui donnait le droit de reconsidérer sa libéralité à l'occasion du divorce. L'épouse, qui n'avait pas d'activité ne pouvait pas non plus figurer en coacquéreur lors des achats puisqu'il s'agissait alors d'une donation déguisée[1].

La position était intenable et les magistrats devant la carence du législateur ont développé des concepts propres à permettre à l'épouse de conserver le bien donné dans les circonstances où l'application des textes aboutissait à un résultat inéquitable et en particulier lorsque l'épouse qui s'était investie dans l'activité professionnelle de l'époux ne pouvait pas en recueillir une partie des fruits. Pour faire obstacle à la révocation de la libéralité consentie par l’époux pendant le mariage, la jurisprudence décide que le financement par un époux d'une acquisition faite par son conjoint n'est pas une libéralité quand il rémunère une collaboration professionnelle excèdent la contribution aux charges du mariage[2].

En l’absence de « donation rémunératoire », la jurisprudence décide également qu'il y a lieu d'indemniser le conjoint sur le fondement de l'enrichissement sans cause: « lorsqu'un époux a collaboré à l'activité professionnelle de son conjoint, il peut obtenir indemnité dans la mesure où son activité, allant au delà de la contribution aux charges du mariage, a réalisé à la fois un appauvrissement pour lui du travail fourni sans rémunération et un enrichissement corrélatif du conjoint »[3]. Par ce moyen, le conjoint fautif, qui n’avait droit à aucune indemnité par application des règles du mariage retrouvait ainsi un droit à indemnisation à l’occasion de la dissolution du régime matrimonial.

Liquidation du régime matrimonial : le juge n’est pas répartiteur

Le principe en droit français, est que le juge du divorce n’est pas le juge de la liquidation des biens : il ne peut qu’ordonner la liquidation et le partage ; éventuellement statuer sur le maintien dans l'indivision et/ou l'attribution préférentielle mais n’a pas de pouvoirs pour réaliser le partage. La loi du 26 mai 2004 lui donne des compétences marginales en matière de partage : puisqu'il peut accorder à l'un des époux (ou aux deux) une avance sur sa part de communauté ou de biens indivis. Il peut aussi statuer sur les désaccords persistant entre époux si dans le cadre des mesures provisoires, il a désigné un notaire pour faire des propositions de règlement et que le projet de liquidation du régime matrimonial contient des indications suffisantes.

Mais le législateur français favorise clairement le règlement conventionnel, c'est-à dire « à l'amiable », par les époux et incite à ce règlement par diverses dispositions, dont la possibilité de passer des conventions pendant l'instance, réglant tout ou partie des conséquences du divorce.

Le législateur n’a donc pas fait le pas consistant à remettre en cause la répartition des biens entre les époux à l’occasion du divorce. Au contraire, il suppose que cette répartition ne pose pas de difficultés et revoit la question de la répartition des biens aux époux, au mieux assistés d’un notaire.


L’article 267-1 du code civil permet seulement en cas de contentieux sur le partage au juge de « statuer sur les contestations », tout en laissant au notaire, le soin d’établir l’état liquidatif. En d’autres termes, le droit français organise une confrontation entre les époux, jusqu’à ce qu’un accord ait lieu, le notaire n’ayant aucun pouvoir de décision quant à l’attribution des biens. Le notaire officie en tant que « juridiction volontaire »[1] c’est-à-dire, qu’il doit s’efforcer de trouver un accord sans pouvoir exercer de contraintes.


La « déjudiciarisation » du divorce par consentement mutuel en projet actuellement (la commission Guinchard, installée par Rachi Dati en janvier 2008 a pour mission de réfléchir à « la possibilité de divorce sans passer par le juge ») devrait rendre encore plus délicate la mise en œuvre d’une politique égalitariste de répartition des biens entre les patrimoines des conjoints[2].

Par ailleurs, il est délicat de prévoir les conséquences du divorce et de déroger aux règles légales de partage dans le cadre de la rédaction du contrat de mariage puisque les avantages matrimoniaux que se consentent les époux sont révoqués de plein droit. L'article 265 du code civil dispose que les avantages qui sont consentis par l'un des époux à l'occasion du mariage afin de régler les conséquences de la dissolution du régime matrimonial sont révoqués de plein droit en cas de divorce. La jurisprudence énonce que cet article s’applique à tous les avantages que l’un des époux peut tirer des clauses d’une communauté conventionnelle[3]. On a pu s'interroger sur la validité de la pratique de la clause de reprise des biens propres en cas de divorce. En Alsace, il arrive souvent que les époux, au moment du mariage, choisissent le régime de la communauté universelle avec attribution au conjoint survivant. Toutefois, une clause de liquidation alternative en cas de divorce est insérée dans les actes : s'il est mis fin à la communauté par divorce, chaque époux peut reprendre ses propres. La rédaction du texte de l’article 265 du code civil prévoyant la révocation automatique des avantages matrimoniaux semblait aller à l’encontre des clauses de liquidation alternative[4]. La loi du 23 juin 2006 est intervenue pour valider ce type de clause mais il ne paraît guère possible de prévoir autre chose que la faculté pour les époux de reprendre ses apports[5].

Prestation compensatoire : pivot des rééquilibrages patrimoniaux

Avant la loi du 26 mai 2004, le rééquilibrage patrimonial à l’occasion du divorce était lié à la notion de faute. Il y avait bien la prestation compensatoire mais celle-ci était exclue notamment dans deux cas :

-Le divorce pour rupture de la vie commune, qui pouvait être demandé par un époux lorsque l’effectivité du lien conjugal avait fait défaut depuis plus de six ans, laissait subsister le devoir de secours et se traduisait par l’octroi d’une pension alimentaire.

- Dans les divorces pour faute, l’époux fautif n’avait pas droit à la prestation compensatoire[6], même si on lui reconnaissait parfois et dans des circonstances exceptionnelles un droit à indemnité.

Avec la loi du 26 mai 2004, la prestation compensatoire est devenue la clef de voûte des rééquilibrages patrimoniaux dans le cadre du divorce : l’article 270 du code Civil dispose désormais que « le divorce met fin au devoir de secours entre époux.

L’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge ».

Si le divorce est prononcé par consentement mutuel, les époux fixent le montant et les modalités de la prestation compensatoire dans une convention réglant les conséquences du divorce. Dans le cadre de cette procédure, c’est le même contrat qui liquide le régime matrimonial et fixe l’éventuelle prestation compensatoire.

Divorce par consentement mutuel: trompe qui peut?

Jean et Marie décident de divorcer par consentement mutuel. Le couple possède deux fonds de commerce. La convention prévoit d'attribuer un fonds à Marie et un autre à Jean. Elle est homologuée par le juge. Marie s'aperçoit que le fonds qui lui a été attribué n'est pas rentable et est obligée de déposer le bilan quelque temps après le divorce. Elle se retourne contre Jean et souhaite faire annuler la convention homologuée sur le fondement du dol : Jean lui avait caché le caractère déficitaire de l'exploitation du fonds.

Son action en justice n'a, au regard de la jurisprudence, que très peu de chances d'aboutir. La jurisprudence décide qu'il n'est pas possible à l'époux lésé de .revenir sur les dispositions patrimoniales de la convention en invoquant le dol car la convention homologuée est indissociable du divorce: elle a la même force qu'une décision de justice[7].... Ainsi, un peu de la même manière que pour le mariage où les époux n'ont pas l'obligation d'être d'une franchise irréprochable pour se marier; c'est le sens de l'expression Loysel: « en mariage, trompe qui peut »; Dans le divorce par consentement mutuel, l'époux malhonnête n'est pas si mal traité...Toutefois, la jurisprudence, n'est pas toujours très tendre avec un époux menteur...(sanction du recel en cas d'oubli fautif d'un actif de communauté et sanctions pénales en cas de fausses déclarations).


L’article 278 du code civil donne aux époux une grande latitude quant à la détermination du contenu de la convention . Le juge contrôle du contenu de la convention par un juge. Celui-ci pouvant refuser d’homologuer la convention, « si elle fixe inéquitablement les droits et obligations des époux » .

Dans les autres cas de divorce et si les époux n’arrivent pas à se mettre d’accord, la prestation compensatoire est alors déterminée par le juge. L’article 271 du code Civil, qui rappelle l’Uniform Marriage and Divorce Act (1973) aux Etats-Unis indique les critères à prendre en compte dans le cadre de la détermination de la prestation compensatoire pour le Juge.Ils sont les suivants :

- la durée du mariage ;

- l’âge et l’état de santé des époux ;

- leur qualification et leur situation professionnelles ;

- les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne ;

- le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu’en revenu, après liquidation du régime matrimonial,

- leurs droits existants et prévisibles,

- leur situation respective en matière de pension de retraite ;

A cet égard, l’article 274 du code civil est révélateur de l’apparition du concept de propriété maritale en France puisqu’il permet au juge de décider l’attribution de biens en paiement de la prestation compensatoire, ledit article précisant que l’accord de l’époux débiteur est exigé pour l’attribution en propriété de biens qu’il a reçu par donation ou succession. C’est reconnaître implicitement mais nécessairement qu’il existe une propriété maritale, distincte de la communauté ou de l’indivision composée de la totalité des biens du couple, à l’exception des biens « de famille », c'est-à-dire provenant de donation ou de succession.

Le caractère patrimonial de la prestation compensatoire ressort également de ses modalités de transfert en cas de décès du conjoint débiteur. L’article 280 du code civil dispose que « A la mort de l’époux débiteur, le paiement de la prestation compensatoire…est prélevé sur la succession ».

Pour autant la révolution du droit français n’est pas faite et il est inexact de penser que la prestation compensatoire, débarrassée de la notion de faute, revient à introduire la notion de partage équitable dans le cadre du divorce en France.

En premier lieu, le droit français ne connaît pas le divorce sans faute. L’idée que le comportement des époux a une influence sur les droits patrimoniaux des époux est ancrée dans le droit Français et si l’article 270 du code civil pose le principe de la prestation compensatoire dans tous les cas de divorce, il contient également tout une série de tempéraments basés sur les comportements des conjoints [8]: La prestation compensatoire conserve une nature indemnitaire[9]. La modification qui résulte du paiement de cette prestation dans les patrimoines respectifs des époux n’est en droit français qu’une conséquence du divorce : la question de la liquidation des intérêts patrimoniaux qui se sont constitués entre les époux pendant le mariage est supposée distincte de celle des conséquences patrimoniales du divorce.

– En second lieu et surtout parce que si la prestation compensatoire participe à un rééquilibrage des patrimoines, il n’en demeure pas moins qu’elle n’a pas vocation à rétablir un équilibre entre les patrimoines respectifs mais entre les revenus du couple En effet, il s’agit pour le législateur de compenser « la disparité que la rupture du mariage créé dans les conditions de vie ».

La prestation compensatoire conserve une vocation alimentaire. L’article 270 du code civil dispose que la prestation a un caractère forfaitaire et prend la forme d’un capital mais ce principe est bien vite contredit :

- L’article 275 du code Civil autorise le juge à décider que le capital est payé sous forme de versements périodiques dans la limite de huit années ;

- L’article 276 du code Civil remet en cause le caractère forfaitaire de la prestation compensatoire, lorsque l’âge, l’état de santé du créancier ne lui permet pas de subvenir à ses besoins ;

- L’article 276-3 du code Civil issu de la loi du 26 mai 2004 consacre ce caractère alimentaire en prévoyant sa révision « en cas de changement important dans les ressources ou dans les besoins de l’une ou l’autre des parties »;

- L’article 278 du code Civil permet dans les divorces par consentement mutuel de prévoir que le versement de la prestation cessera à compter de la réalisation d’un événement (tel le remariage).

Il faut en conclure que même si ce n’est pas son objet, le régime de la prestation compensatoire a plutôt pour effet de permettre au conjoint d’obtenir une aide pendant une durée limitée jusqu’à ce que ce dernier puisse entrer dans le marché du travail et devenir indépendant. En ce sens, la prestation compensatoire se rapproche plus de la « rehabilitative alimony » du droit américain que de la division équitable du patrimoine.

Dès lors que le juge n’a aucun pouvoir pour revenir sur le régime matrimonial et distribuer les biens, il est patent que les magistrats français auront bien du mal à établir une prestation compensatoire qui compensera un déséquilibre patrimonial structurel entre les époux.

Le droit français cherche à régler définitivement les relations patrimoniales entre les époux à l’occasion du divorce. Pourtant en renonçant à remettre en cause le régime matrimonial choisi par les époux avant leur mariage, il prive les justiciables de la possibilité de prendre un nouveau départ et de partager les biens équitablement entre les époux.

De la comparaison avec le droit américain, on comprend que la notion d’association patrimoniale liée au statut de la personne mariée n’est pas tellement développée dans le régime de base Français.

Toutefois, en pratique, il faut bien comprendre que ce régime de base est complété par un régime secondaire dans lequel le choix des parties permet une imbrication patrimoniale à géométrie variable.



[1] Cette qualification datant du XIXèmeSiècle, B.Beigner, J.Combret et E.Frémont, le changement de régime matrimonial depuis le 1er janvier 2007 Dr. Fam. Avril 2007, p.8, n°1

[2] Me Paul-Albert Iweins, président du Conseil national des barreaux (CNB) qui représente les 46.000 avocats de France, a déclaré :"Le notaire n'est pas un juge, le divorce n'est pas un contrat! Dans un divorce il y a toujours quelqu'un qui demande et quelqu'un qui subit, donc il faut l'intervention du juge, l'arbitrage de quelqu'un de totalement indépendant", a réaffirmé Me Iweins.

[3] Pour une application de ce principe concernant l’adoption, tant au moment du mariage que postérieurement du régime de la communauté universelle voir Civ 1ère, 26 janvier 1988 Bull. civ. I, n°24

[4] Simler, JCO N 2005.1264 « nouvel art. 265 et clause de liquidation alternative de la communauté universelle ».

[5] L'article 265 al.3 du Code civil dispose « Toutefois, si le contrat de mariage le prévoit, les époux pourront toujours reprendre les biens qu’ils auront apportés à la communauté »

[6] L’article 280-1 du code civil disposait : « L’époux aux torts exclusifs de qui le divorce est prononcé n’a droit à aucune prestation compensatoire.

Toutefois, il peut obtenir une indemnité à titre exceptionnel, si, compte tenu de la durée de la vie commune et de la collaboration apportée à la profession de l’autre époux, il apparaît manifestement contraire à l’équité de lui refuser toute compensation pécuniaire à la suite du divorce »

[7] Civ. 2ème, 6 mai 1987 RTD civ 1995. 337 note Hauser

[8] Al.2 « Toutefois, le juge peut refuser d’accorder une telle prestation si l’équité le commande, soit en considération des critères prévus à l’article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture »

[9] Ce que la jurisprudence reconnaît parfois : « Si la prestation compensatoire présente un caractère indemnitaire, elle présente aussi un caractère alimentaire, et c’est à bon droit que les juges du fonds déclarent insaisissable la rente allouée à titre de prestation compensatoire » ‘Civ. 2e, 27 juin 1985, Bull. civ. II, n°131 ; GALC, 12e éd. N°39).




[1] Le mari pouvait également être victime de la révocation mais dans la pratique cette hypothèse était beaucoup moins fréquente.

[2] Il s'agira par exemple de l'épouse du médecin, mariée en séparation des biens et chargée (entre autres) du secrétariat du cabinet médical (Civ 1er , 24 oct. 1978 JCP 1979 II 19220 note Patarin)

[3] Civ. 1ère 9 janv. 1979: D.1981.241, note Breton




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