jeudi 25 juin 2009

memento-patrimoine: le mandat de protection future


Le mandat de protection future : vers un trust « inter vivos » de gestion

Le droit français des incapables majeurs fonctionne mal. Les textes, protecteurs de la personne incapable, génèrent en pratique un grand nombre de difficultés. Surtout, les ressources allouées par le ministère de la justice ne sont pas suffisantes et les juges des tutelles, chargés par la loi du contrôle des opérations réalisés pour le compte des majeurs protégés, sont débordés. Ils ne peuvent pas réaliser tous les contrôles que la loi prévoit et assurer la mission protectrice qui leur incombe. Compte tenu de la faiblesse des moyens fournis par la justice française à la protection des incapables, la loi du 5 mars 2007 s'est tournée vers une « privatisation » de la protection juridique. Les tuteurs et les curateurs sont désormais en principe payés par la personne protégée (c'est-à dire sur son patrimoine ). En outre, la loi s'est inspirée des solutions du monde anglo-saxon pour permettre à la personne de désigner une personne de confiance afin assurer la gestion des biens de la personne en cas de troubles mentaux: c'est le mandat de protection future, codifié aux articles 477 et suivants du code civil.

De la même manière que pour le mandat « post-mortem », le mandat de protection future prend la forme d'un mandat, c'est-à-dire qu'il habilite une personne, le représentant, à réaliser un acte au nom du représenté. Mais il est particulier. Normalement, le mandat, comme tout contrat, doit être réalisé par une personne capable de s'engager doit être librement révocable. Par opposition, le mandat de protection future prend effet au moment même où la personne devient incapable de s'engager. Il n'est pas révocable puisque la personne protégée n'a plus la capacité juridique de le faire, sauf à retrouver ses facultés mentales. Le mandat de protection future permet non seulement d'organiser la gestion de ses biens en cas de perte des facultés mentales mais il permet aux parents de désigner un mandataire pour la gestion des actifs d'un enfant dont les facultés mentales sont altérées (lorsqu'ils exercent l'autorité parentale ou assument la charge matérielle et affective de l'enfant handicapé ).

Dans ce cas, le rapprochement avec le trust de protection, ou « spendthrift trust », est flagrant puisque le mandat prend effet au moment où le patrimoine du parent décédé passe aux enfants par l'effet de la succession . L'enfant handicapé devient alors propriétaire mais n'a pas de pouvoir de gestion car celle-ci est assurée par la personne de confiance désignée. En filigrane, se profile la notion de propriétaire équitable: l'enfant protégé est certes reconnu propriétaire par la loi, mais il n'a plus aucune des prérogatives attachées à la propriété. Le gérant, qui doit gérer les biens, peut, dans ces conditions, être comparé à un « trustee ».

Toutefois, c'est bien un mandat de protection future et non une fiducie: les biens sont seulement gérés par le mandataire: ils ne deviennent pas la propriété de ce dernier, comme dans la fiducie.

Fidèle à la tradition Française du formalisme obligatoire, mais instaurant une valeur « évolutive » aux écrits des notaires, avocats ou simple citoyens , la loi prévoit que le mandat peut être fait par acte notarié, ou par acte sous seing privé. Toutefois, dans ce dernier cas, la loi prévoit que le mandat doit être enregistré pour acquérir date certaine . En outre, les citoyens doivent, s'ils ne sont pas assistés d'un avocat, contracter selon un modèle expressément prévu par le ministère de la Justice.

Le mandat contient des dispositions non seulement patrimoniales mais encore extra-patrimoniales; telles que la possibilité pour le mandataire de réaliser les choix médicaux du mandaté, et plus largement concernant la prise en charge sociale et médico-sociale du mandant.

Quant aux pouvoirs du mandataire pour effectuer des actes sur le patrimoine de la personne protégée, le législateur a consacré une distinction selon le formalisme adopté par le mandant: seul le mandat consenti par acte authentique permet au mandataire d'accomplir les actes de dispositions, c'est-à-dire de vendre les actifs gérés (à l'exception des donations). Les personnes qui n'ont pas recours à un acte notarié ne peuvent conférer au mandataire qu'un pouvoir d'admi-nistration et non de disposition. Ici encore, on retrouve soit le rôle traditionnel de conseil du notaire sensé faire prendre conscience de l'importance de l'acte et contrôler dans sa grande sagesse l'exécution du mandat; soit l'expression du lobbying actif de la profession notariale qui voit dans cet acte une occasion d'étendre son monopole.

Le mandant comprend également la nomination d'une personne chargée de surveiller les actes du mandataire. Lorsque l'acte est consenti devant notaire: le mandataire doit rendre des comptes au notaire rédacteur de l'acte. Il n'y a d'ailleurs aucune précision quant au contrôle opéré. En revanche, le choix du contrôleur est libre pour les actes sous seing privé. Un second niveau de contrôle est néanmoins prévu dans tous les cas: le mandataire doit, en tout état de cause rendre des comptes de sa gestion devant le juge des tutelles si ce dernier lui en fait la demande .

Le droit n'a pas prévu les règles spécifiques de gestion qui s'imposent au mandataire, ni les sanctions en cas de gestion non conforme. Il n'est pas à exclure que la jurisprudence à venir s'inspirera de la notion anglo-saxonne d' « équité » pour résoudre les conflits à venir.

De cette manière, la frontière entre la fiducie, institution du droit des contrats à la française et le trust, institution du droit des biens devrait devenir indécelable…

Rédacteur: Stanislas LHERITIER
copyright: Stantech real

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