lundi 22 juin 2009

Memento-Patrimoine: le trust patrimonial à la française un "asset protection trust"?


L’apparition du trust « à la française » et le principe de l’exclusion aux opérations de transmission du patrimoine.

Les praticiens ont d'abord obtenu gain de cause par la convention de la Haye du 1er juillet 1985 : en signant puis ratifiant cette convention, la France s’est engagée à reconnaître la validité des trusts valablement constitués sous l’empire d’une loi étrangère[1]: il était impossible de constituer un trust en France mais un trust constitué à l'étranger était parfaitement valable et reconnu en France. Par une loi en date du 19 février 2007, la fiducie a été introduite en droit interne. L’article 2011 du Code civil définit la fiducie comme « l’opération par laquelle un ou plusieurs constituant transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ». Ainsi, de la même manière que dans le trust, les biens sont confiés par le constituant à un fiduciaire qui les gère dans un but déterminé au profit d’un bénéficiaire. Pour autant, cette loi ne permet pas l’utilisation de la fiducie dans le cadre de la transmission des biens à titre familial. Son objet est d’introduire la « fiducie gestion » et la « fiducie sûreté » en droit français. C'est-à-dire la possibilité pour les entreprises de donner la propriété de leurs actifs en garantie à leurs créanciers ou de permettre une gestion plus souple (organisation de trust de « defaisance » par exemple). C’est la raison pour laquelle la possibilité de mettre des biens en fiducie était limitée aux Sociétés. L’article 2013 du code civil exclut expressément la possibilité de constituer un trust à des fins de transmission entre vifs ou par succession. Il dispose que « Le contrat de fiducie est nul s’il procède d’une intention libérale au profit du bénéficiaire. Cette nullité est d’ordre public ». L’article 18 de la loi du 4 août 2008 ouvre la fiducie aux personnes physiques mais l’objectif du législateur est de permettre aux personnes physiques de réaliser des opérations de « fiducie gestion » et de « fiducie sûreté ». Afin d’empêcher les opérations de « fiducie transmission », la loi prévoit que le contrat de fiducie prend fin au décès du constituant personne physique et les biens et les droits, jusqu’alors transférés dans le patrimoine fiduciaire sont de plein droit rapportés à sa succession (code civil article 2029 et 2030).

En ouvrant la fiducie aux personnes physiques, la loi ouvre aux particuliers la possibilité d'organiser contractuellement une fiducie pour protéger leurs actifs contre les créanciers, de la même manière que pour les « Asset protection trust » constitués dans des Etats dont les lois permettent la protection des biens du débiteur face aux actions des créanciers.

L’introduction de la fiducie a-t-elle bouleversé le paysage juridique et patrimonial français : réponse positive par un exemple d’utilisation de la fiducie par une personne physique :

Jean et Marie sont mariés sous le régime de la communauté. Jean qui est commerçant, a peur des conséquences d'une faillite entraînerait pour le patrimoine commun. Les époux mettent l’ensemble de leur patrimoine commun en « fiducie » ( article 2012 du code civil, le contrat doit être établi par acte authentique) et confient la gestion de la fiducie à un avocat.

Peu de temps après, l’entreprise fait faillite.

Les biens apportés en fiducie ayant quitté le patrimoine de Jean, ne sont plus dans le gage des créanciers. Certes, trois exceptions à ce principe peuvent être retenues :

- Les créanciers du constituant, titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie peuvent saisir le patrimoine fiduciaire : Ainsi par exemple, si un immeuble est affecté d’une hypothèque, le créancier hypothécaire pourra exercer son droit de suite. L’article 2025 du code civil rappelle cette évidence.

- Les créanciers peuvent saisir le patrimoine du constituant s’il est fait fraude à leurs droits. L’article 2025 du code civil, reprend ici les mécanismes de l’action paulienne codifiée à l’article 1067 du code civil. Mais, il est bien délicat de déterminer ce qu’est la fraude aux droits des créanciers : la simple mise en place de la fiducie qui a pourtant pour effet de vider le gage des créanciers du constituant de sa substance ne devrait pourtant pas être considérée en elle-même comme frauduleuse…

- L’article L632-1,9° du code de commerce prévoit que le transfert des droits et des biens dans le patrimoine fiduciaire par le constituant est nul s’il est intervenu en période suspecte, c’est-à-dire entre la date de la cassation de ses paiements et le jugement ouvrant une procédure de redressement ou liquidation judicaire.

Marie et Jean se séparent.

Comment appréhender la fiducie dans le cadre du régime de la communauté ? Les biens n’appartenant plus aux constituants, il apparaît clairement qu’ils ne sauraient être considérés comme des biens communs. En outre, il n’est pas prévu que cesse la fiducie en cas de divorce. Le juge peut-il organiser le contrat de fiducie ? Aucun texte, ne le permet expressément.

Les interrogations liées à la modification sont nombreuses.

Le législateur a préféré interdire les « fiducies libéralités » de crainte que ne soit mis en péril le droit des successions et des libéralités et, notamment, que ne soit porté atteinte à la réserve héréditaire[2]. La loi du 23 juin 2006, sur les successions a organisé un mode de gestion qui permet à un individu d’organiser la gestion de sa succession de la même manière qu’un trust. Il s’agit du « mandat post mortem ». Dans une moindre mesure, le patrimoine familial, peut également, à la suite d’un décès, être géré par un exécuteur testamentaire. Enfin, le mandat de protection future permet, à une personne de prévoir de confier ses actifs à la gestion d'une personne de confiance pour le cas où ses facultés mentales ne permettraient plus l'expression de son consentement.



[1] Cette convention a pour but de déterminer la loi applicable au trust, permettant ainsi de trancher les conflits de lois, et de régir les conditions de reconnaissance du trust en posant le principe que celui-ci doit être reconnu en tant que tel et non transposé dans des institutions équivalentes des droits internes.

[2] Rapport du Sénat n°11 p.49

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