vendredi 13 novembre 2009

Fiducie: dis moi oui....





Et il a dit non! Le Conseil constitutionnel vient de juger anticonstitutionnelle la "Loi tendant à favoriser l'accès au crédit des petites et moyennes entreprises et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers"en ce qu'elle prévoit une modification du régime juridique de la fiducie.

La disposition suivante, censée compléter l'article 2011 du code civil est censurée: "le fiduciaire exerce la propriété fiduciaire des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire, au profit du ou des bénéficiaires, selon les stipulations du contrat de fiducie "

Pourquoi?


Le Conseil constitutionnel motive sa décision de la manière suivante :"ces dispositions, qui ne présentent aucun lien, même indirect, avec celles qui figuraient dans la proposition de loi tendant à favoriser l'accès au crédit des petites et moyennes entreprises, ont été adoptées selon une procédure contraire à la Constitution".

Difficile de comprendre cette motivation....

Il est probable que le conseil constitutionnel en ait ras-le-bol de voir Philippe Marini faire passer des amendements qui réforment considérablement le droit français,  adoptés sans discussion dans une salle vide ou pleine de Sénateurs qui n'en ont rien à cirer.

Mais sur le fond la disposition a-t-'elle vraiment rien à voir avec l'accès au crédit des entreprises?

On se souvient que l'une des utilisations majeure de la fiducie est de faire de la propriété une sureté. En transmettant leurs actifs à un banquier fiduciaire, les entreprises peuvent  donner un gage au banquier et retrouver du crédit. Le banquier prête d'autant plus facilement qu'il devient définitivement propriétaire des actifs transférés si l'entreprise n'honore pas ses engagements.

Ainis, la disposition annulée, qui précise la manière dont le fiduciaire peut gérer les actifs pendant la fiducie, semble donc s'inscrire dans le cadre déterminé par la loi de l'accés au crédit par les entreprises.

Que dit la disposition annulée?

"le fiduciaire exerce la propriété fiduciaire des actifs figurant dans le patrimoine fiduciaire, au profit du ou des bénéficiaires, selon les stipulations du contrat de fiducie".

La seconde partie de la phrase n'a rien d'extraordinaire: si le contrat prévoit la manière dont le fiduciaire dont gérer les biens, il faut appliquer le contrat.

C'est la première partie de la phrase qui est réellement novatrice: le concept de "propriété fiduciaire" se trouve enfin inscrit dans la loi française. Il fait que la fiducie perd sa spécificité par rapport au trust anglo-saxon. La propriété fiduciaire ne peut se comprendre que par rapport à la propriété équitable anglo-saxonne.

Certains commentateurs voient derrière la censure du Conseil une défiance envers le concept de propriété anglo-saxonne. Pourtant, ce n'est pas à la modification de l'article 2011 qu'il faut faire ce reproche. C'est à la fiducie en elle-même. Il faut être incroyablement naïf pour penser introduire en droit français un instrument basé sur le concept de propriété équitable, sans introduire le concept lui même.

D'une manière plus technique, dans quelques temps, les procès relatifs aux donations  et legs graduels, montreront que les héritiers saisis peuvent ne pas être les véritables "propriétaires" des biens donnés qu'ils détiennent pour une autre personne....

Les procès relatifs aux obligations du fiduciaire montreront que si la propriété des biens est transférée, il n'en demeure pas moins que le fiduciaire n'a pas tous les pouvoirs sur les biens: il a un certain nombre de devoirs (duties)....

Bref, en voulant faire de la fiducie un trust spécifique de droit français, la loi française a volontairement effacé les devoirs du fiduciaire.

Pour les banques, fiduciaires, le résultat est trop beau pour ne pas susciter la méfiance. La loi n'énonce pas les devoirs du fiduciaire...ce qui laisse en principe de champ libre aux banques (fiduciaires).

Pourtant dans la pratique les banques sont encore réticentes à prendre ce genre de garantie. Pour les banques, il ne fait nul doute que de la même manière que chez les anglais il y a trois siècle, la jurisprudence française viendra à la défense du bénéficiaire si elle se comporte mal....

Ainsi si le processus législatif a permis à certains groupes de pression d'introduire en France un modèle tiré du droit anglo-saxon, il est bien illusoire de penser que le modèle va circuler de manière imparfaite c'est-à-dire que le droit français n'appréhendera de cette institution que les éléments favorables à ceux qui ont été le chercher à l'étranger.

Rédacteur: Stanislas LHERITIER Avocat Paris
copyright: Stan'tech real 2009

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