vendredi 5 novembre 2010

Cession d'entreprises. La solution holding pour éviter l'impôt de plus-value: bouffée d'air frais ou usine à gaz?

L'opération d'apport/ cession est bien connue des praticiens. Elle permet à celui qui vend son entreprise de ne pas payer l'impôt sur la plus-value.....Pour ce faire, rien de plus simple... il suffit d'apporter la société à une nouvelle société à l'impôt sur les sociétés: une société holding (la nouvelle société détient l'ancienne, d'où son nom "holding" qui signifie détenir en anglais). Ce sera la holding qui vendra les titres à l'acquéreur. Pourquoi cette organisation permet de se passer de payer l'impôt de plus-value?

Lorsque la société bénéficiaire de l'apport vend les actions reçues grâce à l'apport, elle ne réalise pas de plus-value : les actions viennent de lui être apportées pour une valeur très proche - voir identique- à celle de la vente...Pas de plus-value, pas d'impôt.

Celui apporte ses titres à la société, réalise en revanche une plus-value. Il a a acquis (par souscription au capital) les actions pour un prix souvent symbolique et apporte les actions à sa holding pour le prix de cession. Mais la plus-value n'est pas soumise à l'impôt. Pourquoi?


En raison d'un dispositif fiscal qui permet de reporter ou de surseoir à l'imposition de la plus-value. Quand on apporte des actions à une société, on reçoit en échange des actions d'une autre société (avec possibilité d'une soulte).  Les actions de la holding valent peut être beaucoup plus cher que la valeur d'origine des actions apportées, mais l'apporteur n'a en rémunération de son apport que des actions de la holding: il n'a pas d'argent pour payer l'impôt de plus-value.


Un peu comme pour le régime des fusions de sociétés, le législateur a pris conscience du fait que demander de payer l'impôt à quelqu'un qui n'a pas l'argent pour le payer est un obstacle technique tellement important qu'il est de nature à empêcher toutes les opérations d'apport. Or, dans de nombreux cas, elles sont nécessaires à l'économie. Il faut, pour assurer la pérennité des entreprises, pouvoir admettre que la gestion des entreprises implique des choix de réorganisation des activités. Or, ces opérations ne doivent pas être pénalisées par une fiscalité prohibitive...C'est ce raisonnement qui explique, le fameux principe de "neutralité" fiscale en cas de réorganisation et qui explique le caractère "intercalaire" de la création de la holding.


Ainsi, dans le cadre d'un apport des titres, le législateur choisit d'instituer un régime fiscal spécifique qui facilite largement ces opérations: il permet de reporter l'imposition  de la plus-value d'apport au jour où l'apporteur a de l'argent, c'est-à-dire au jour où il vend les titres de la holding. Avant les années 2000,  un mécanisme optionnel  s'applique: il s'agit du report d'imposition: l'imposition de la plus-value est reportée si, au moment de l'apport, l'apporteur sollicite l'application de ce régime de faveur. Avec ce régime, la plus-value d'apport existe. Elle est matérialisée dans les déclarations de l'apporteur mais elle ne devient imposable que lorsque l'apporteur vend sa holding...même 20 ans après... La vente, par la holding, de sa filiale ne remet pas en cause le report d'imposition.

Aujourd'hui et depuis les années 2000, c'est le mécanisme du sursis d'imposition qui s'applique. Les différences entre le régime fiscal du report d'imposition et celui du sursis sont sensibles Alors que le report est optionnel, le sursis s'applique de plein droit en cas d'apport. Il est donc impossible pour le chef d'entreprise de demander à être imposé sur la plus-value, s'il considère de lui-même que l'opération d'apport est purement patrimoniale et qu'il dispose des liquidités pour payer l'impôt de plus-value. Ensuite, dans le sursis, la loi prévoit que la plus-value réalisée au moment de l'apport n'est pas matérialisée, -elle n'est que latente-. Elle sera véritablement existante et taxée au jour de la vente de la nouvelle Société.


Avec ce régime du sursis les opérations d'apport/cession aboutissent au même résultat que dans le cadre du report d'imposition: la vente par la holding, des actions qui viennent de lui être apportées ne remet pas en cause le sursis d'imposition: il n'y a donc pas de taxation sur la plus-value lorsque l'entreprise est cédée.

Ainsi, que ce soit sous le régime du report d'imposition (applicable jusqu'au début des années 2000) ou du sursis d'imposition (applicable depuis lors), il est bien simple, pour s'exonérer du "douloureux" impôt de plus-value en faisant avant la vente un apport de ses actions à une structure constituée pour l'occasion. 

La simplicité du schéma fait penser que ceux qui ne l'ont pas fait ratent une merveilleuse occasion de ne pas payer des impôts....et que les dirigeants d'entreprises qui ne le font pas (comme l'indique mon confrère devaux)  se privent d'une optimisation fiscale assez,  voire .....très facile...ce n'est pas toujours vrai.


1° - D'abord, parce que c'est loin d'être la même chose de toucher personnellement une somme d'argent que de toucher cette même somme par la société. On rappelle que si on fait l'apport des titres à la holding, les revenus générés par la vente seront taxés au taux de l'IS. Pour que le chef d'entreprise puisse disposer des sommes en question, la société doit distribuer des dividendes...le fisc retrouve retrouve dans l'impôt de distribution, l'imposition évitée en matière de plus-value....A l'inverse, si le dirigeant ne fait pas de holding, l'argent peut être investi sur des supports qui garantissent une fiscalité plus attractive que la fiscalité d'entreprise: l'assurance-vie ou le placement "pierre" par exemple...


En l'état actuel de la fiscalité, si l'on raisonne par rapport au rendement des trésoreries d'entreprise et à la fiscalité de l'IS (des PME: 15% puis 33 1/3%), de la fiscalité des distributions, il est assez évident qu'il vaut mieux profiter du prix de vente de son entreprise, ponctionné de 12,3% de CSG, si le chef d'entreprise peut bénéficier de l'exonération d'impôt en cas de départ à la retraite (pour les PME), que de gérer cette trésorière dans le cadre d'une société à l'IS, sans pouvoir utiliser l'argent à des fins personnelles sauf à organiser des distributions (taxées). Donc rien ne sert de courir à la holding...si c'est pour s'acheter une résidence de standing ou prendre sa retraite dans les deux ans.

Lorsque le dirigeant ne bénéficie pas d'exonération de la plus-value, alors là -c'est vrai- la question de savoir s'il vaut mieux apporter ou ne pas apporter, est beaucoup plus délicate...Mais ici encore, les praticiens ont des "boites à outil" bien rodées qui sont de nature à exclure la solution "holding", comme par exemple la donation/cession ou l'installation dans un pays exotique, tel la Belgique, avant la vente de la société ( cette dernière solution est plus délicate avec l'institution d'une exit taxe en cas de départ, qui vise à taxer les plus-values encore latentes au départ de France si la cession a lieu après l'installation en France) ...

2°- Ensuite (mais c'est lié), l'administration rôde autour de ces opérations. Elle dispose d'une arme pour les remettre en cause, c'est la procédure de répression des abus de droit. Lorsqu'un contribuable utilise une disposition fiscale dans l'unique dessein d'optimiser ses charges fiscales et à l'encontre des objectifs poursuivis par les auteurs de la loi, l'administration qualifie l'opération d'abus de droit. Dans cette hypothèse, elle demande au contribuable de lui payer les impositions éludées (ici l'impôt de plus-value) mais en plus des pénalités, lourdes, de 80%...

Lorsque l'opération d'apport et l'opération de cession sont concomitantes, l'administration a beau jeu de dire que le contribuable se sert d'un texte fiscal qui vise à aider les réorganisations d'entreprises alors qu'il n'a pas l'intention de réorganiser son patrimoine professionnel mais qu'il fait  seulement une opération patrimoniale à l'issue de laquelle, il a largement les moyens de payer l'impôt.

Les contentieux sont très nombreux sur ce sujet, et la question qui se pose dans ce cas, dans le cadre de l'abus de droit est de déterminer si les dirigeants ont mis les formes pour justifier qu'il s'agit bien d'une réorganisation, ayant un sens économique

A cet égard,  il est important de mettre les choses en place au moment de l'opération, car le critère de l'abus de droit est intentionnel: il s'agit d'apprécier le but de l'opération dans l'esprit du chef d'entreprise au moment où il bénéficie de la disposition litigieuse...Si rétrospectivement, le dirigeant est obligé de trouver un but non fiscal ou si c'est son conseil qui lui glisse à l'oreille une justification au moment où il est ennuyé par le fisc...c'est beaucoup plus difficile à défendre....


Dans les Arrêts du 8 octobre 2010, le Conseil d'État a à connaître de plusieurs opérations d'apport/cession. La question posée était de savoir si ces opérations constituaient un abus de droit.  Le Conseil d'Etat ne s'est pas encore prononcé sur ce sujet. Les Arrêts permettent donc de déterminer, au regard de la jurisprudence du CE, quels sont les critères de l'abus de droit sur ces opérations. Il y a abus de droit lorsqu'on est en face "d'un montage ayant pour seule finalité de permettre au contribuable, en interposant une société, de disposer effectivement des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange lors de l'apport". En d'autres termes, si le chef d'entreprise réalise une opération patrimoniale sous couvert d'un "montage" il y a abus de droit. En revanche, si l'opération constitue une réorganisation d'une ou plusieurs activités et que le produit de la cession permet d'investir ou de développer une autre activité économique, alors il n'y a pas d'abus de droit. Le Conseil d'État énonce : " en revanche (ne présente pas le caractère d'abus de droit),  s'il ressort de l'ensemble de l'opération que cette société a, conformément à son objet, effectivement réinvesti le produit de ces cessions dans une activité économique".


On peut penser que cette jurisprudence laisse une grande marge d'appréciation, un peu comme en ISF, où la trésorerie d'une entreprise, même après la vente, n'est pas considérée comme patrimoniale tant que l'entreprise peut justifier qu'elle recherche des investissements. Mais ici encore, les mots du Conseil d'Etat ont de l'importance. En particulier, on s'aperçoit que le Conseil d'Etat n'apprécie pas la situation postérieurement à l'apport, c'est-à-dire au fait générateur de l'impôt, en fonction de la question de savoir si le dirigeant a bien réinvesti dans une activité économique. -Non-. Il fait référence à l'objet de la holding. Cette référence suppose implicitement mais nécessairement que le projet de réinvestissement existe au jour du fait générateur de l'apport et soit même suffisamment avancé pour que le dirigeant soit capable de le dévoiler au public (en tout cas de faire des dépôts d'acte au greffe et publications dans les journaux d'annonces légales).

En pratique, si le chef d'entreprise vend en pensant qu'il ne sait pas ce qu'il va faire de son argent mais qu'il trouvera bien à faire autre chose et que c'est un bol d'air frais que de pas payer d'impôts de plus-value, l'abus de droit plane sur sa tête.  S'il vend et que le projet qu'il a commencé à concrétiser capote, c'est bien plus délicat...mais il devrait obtenir gain de cause...s'il finit par trouver un projet à la hauteur de ses ambitions : le juge admet un délai "suffisant" pour réinvestir. S'il vend, sachant comment il va réinvestir et que le réinvestissement se concrétise- rien à dire- à condition que l'objet de la holding soit rédigé comme il faut....


Dans ces affaires, le Conseil d'Etat s'est prononcé sur le report d'imposition - qui joue sur option- et non dans le cadre du sursis d'imposition qui s'applique depuis le début des années 2000 et qui - on l'a vu s'applique de plein droit-.

Dans son analyse des arrêts du Conseil d'État publié dans les feuillets rapides, M. Olivier Fouquet pose la question de savoir si l'analyse de ses pairs sera différente pour les opérations réalisées après le début des années 2000 en l'absence de réinvestissement. En effet, on l'a vu le régime du report d'imposition est assez différent de celui du sursis. En 2004, Le Comité de répression des abus de droit s'était appuyé sur l'automaticité du sursis pour dire que  comme le dirigeant est obligé de bénéficier du sursis d'imposition en cas d'apport, et que dès lors il ne peut pas commettre un abus de droit lorsqu'il réalise l'apport.  La différence de régime devrait entraîner une différence d'analyse du Conseil d'État...sinon à quoi bon faire des textes différents?


Même si le texte depuis 2000 est plus favorable au contribuable, la prudence s'impose: on l'a vu, le sursis d'impôt est fait permettre aux dirigeants de réorganiser leurs activités professionnelles...pas pour favoriser les réorganisations de patrimoine. Le véritable critère qui s'applique tant pour le sursis que pour le repport d'imposition est celui du but de l'opération.La neutralité est justifiée pour réorganiser les activités professionnelles d'un dirigeant. Elle ne l'est pas pour  lui éviter de payer de l'impôt.



Qui vend son entreprise doit savoir s'il reste dans le camps des professionnels, fiscalement attractif mais économiquement délicat... ou s'il choisit le camps des rentiers...économiquement protégé mais beaucoup plus lourd fiscalement. 

L'exonération "holding" est une bouffée d'air frais pour réorganiser les activités professionnelles.  C'est une usine à gaz pour les activités patrimoniales...


Sur ce thème, les publications gratuites sont nombreuses: voir
Le cercle des fiscalistes : un apport suivi d'une cession est-il un abus de droit?
Intervention d'Alain Theimier en 2007 (Avocat Fiscaliste)
Landwell: "apport-cession et abus de droit"
Luc Jaillais (en 2006) puis en 2010 (ici)
Le Montage d'apport cession dans la transmission d'entreprise (cardif)
Guillaume de Terney: Lamartine conseil: L'apport-cession: abus de droit ou habileté fiscale?
béatrice Lerat: Apport cession dans le cadre d'une transmission d'entreprise: le juge s'en mêle...suite ou fin?
L'apport-cession est-il menacé d'abus de droit? Paulhan & Associés





Stanislas Lhéritier

1 commentaire:

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    - Henry

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